Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

In het Belgische ondernemingsrecht is de hoofdregel dat de bestuurders van een vennootschap niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. Dit betekent dat de schuldeisers van een failliete vennootschap zich in eerste instantie richten tot het vermogen van de vennootschap zelf om hun vorderingen te voldoen.

Er zijn echter uitzonderingen op deze regel.

Bestuurders van rechtspersonen kunnen aansprakelijk gesteld worden op grond van het gemeen recht, op grond van het vennootschapsrecht, of op grond van het insolventierecht.

De aansprakelijkheid van bestuurders kan zowel burgerrechtelijk als strafrechtelijk van aard zijn. In geval van burgerrechtelijke aansprakelijkheid kunnen de schuldeisers van de vennootschap een vordering instellen tegen de bestuurders om de geleden schade te verhalen. Bij strafrechtelijke aansprakelijkheid kan de bestuurder zelfs strafrechtelijk vervolgd worden voor bijvoorbeeld bedrieglijk onvermogen of misbruik van vennootschapsgoederen.

Op burgerrechtelijk vlak, zijn er in feite twee soorten aansprakelijkheden:

Een eerste soort kan enkel ingeroepen worden bij faillissement, bijvoorbeeld de oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal en de aansprakelijkheid wegens een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement.

Een tweede soort aansprakelijkheden kan aan bod komen ook buiten een faillissementsscenario. Er kan verwezen worden naar de aansprakelijkheid op van artikel 1382 B.W. (buitencontractuele aansprakelijkheid), aansprakelijkheid wegens gewone bestuursfouten (contractuele aansprakelijkheid), wegens de schending van de wet of de statuten, het niet toepassen van de alarmbelprocedure enz….

In bepaalde gevallen kunnen bestuurders dus persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de vennootschap:

1) Kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement (artikel XX.224 WER);

Dit is onder meer het geval wanneer de bestuurders hun taken niet behoorlijk hebben vervuld, bijvoorbeeld door hun verplichtingen op het vlak van boekhouding, jaarrekeningen en verslaggeving niet na te komen.

Dit kan bijvoorbeeld ook het geval zijn wanneer de bestuurders onrechtmatige uitkeringen hebben gedaan aan aandeelhouders, of wanneer zij onverantwoorde risico’s hebben genomen met het bedrijfsvermogen.

Er moet sprake zijn van een kennelijke grove fout of nalatigheid van de bestuurder die heeft bijgedragen aan het faillissement.

De kennelijke grove fout wordt gezien als een manifeste fout die elk normaal, voorzichtige en redelijke bestuurder geplaatst in dezelfde omstandigheden, niet zou hebben begaan. Met andere woorden, een gewone beoordelingsfout die elk normaal bestuurder zou gemaakt hebben, is geen kennelijke grove fout.

De fout moet hebben bijgedragen tot het faillissement. Dit betekent dat de kennelijke grove fout niet noodzakelijk de hoofdoorzaak van het faillissement moet zijn geweest.

De grove fout wijst op een uitzonderlijk karakter van de fout:

Bv verderzetting verlieslatende activiteit met als gevolg een laattijdige neerlegging van de boeken
Bv systematisch niet-betaling van publieke schulden
Bv het voeren van een roekeloos financieel beleid
Bv flagrante miskenning van het vennootschapsbelang
Frauduleuze systemen en phoenixing
Bevoordeling van de bestuurder

Deze aansprakelijkheid treft de (gewezen) bestuurders van alle ondernemingen, behalve voor natuurlijke personen die een zelfstandige beroepsactiviteit uitoefenen. Doch er is een uitzondering voor de kleine ondernemingen (vennootschappen en VZW’s) (gemiddelde omzet < 620.000 (excl. BTW) in de drie jaar voor het faillissement, balanstotaal laatste boekjaar < 370.000)

Het vorderingsrecht komt de curator, en bij diens stilzitten de schuldeiser toe. De curator/derde moet een beperkt oorzakelijk verband aantonen.

Het is belangrijk om te benadrukken dat de aansprakelijkheid van bestuurders niet automatisch vaststaat. Er moet aangetoond worden dat er sprake is van kennelijk grove fouten in het bestuur van de onderneming, zoals het voeren van een roekeloos beleid, het niet bijhouden van de boekhouding of het niet nakomen van wettelijke verplichtingen.

Indien de bestuurdersaansprakelijkheid wordt vastgesteld, kunnen de bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de onderneming. Dit kan leiden tot financiële consequenties voor de bestuurders, zoals het verlies van hun persoonlijke vermogen of het moeten betalen van schadevergoedingen.

Het is dan ook belangrijk dat bestuurders hun taken als bestuurder serieus nemen en hun verantwoordelijkheden goed begrijpen. Daarnaast kunnen bestuurders zich beschermen tegen aansprakelijkheid door tijdig in te grijpen bij financiële problemen en de juiste stappen te zetten om de onderneming weer op de rails te krijgen. Het is aan te raden om hierbij juridisch advies in te winnen om mogelijke risico’s te beperken.

**2) Wrongful trading inbreuken (artikel XX.227 WER);**

Ook kunnen bestuurders aansprakelijk worden gesteld wanneer zij niet hebben ingegrepen toen zij wisten of hadden moeten weten dat de vennootschap in financiële problemen verkeerde. Als de bestuurders op tijd hadden ingegrepen en gepaste maatregelen hadden genomen om de financiële situatie van de vennootschap te verbeteren, had het faillissement wellicht voorkomen kunnen worden.

Dit vertaalt zich in een nieuwe bepaling die de aansprakelijkheid weerhoudt in hoofde van de bestuurder voor de verderzetting van de activiteiten van een vennootschap terwijl er geen redelijk vooruitzicht was om een faillissement te vermijden.

Met andere woorden, hij wist of behoorde te weten dat de onderneming reddeloos verloren was. Men spreekt ook van wrongful trading.

Het bestuur zal nauwgezet moete nagaan welke omstandigheden aanwezig zijn die er kunnen op wijzen dat de vennootschap overgaat van ‘continuïteit’ naar ‘discontinuïteit’. Enkel wanneer duidelijk is dat er geen redelijke kans op overleven bestaat, komt de aansprakelijkheid van de bestuurder in het gedrang.

De vraag is wanneer het kantelpunt valt: vanaf wanneer wist of behoorde de bestuurder te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of de activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden? Vanaf wanneer heeft de bestuurder ter zake niet gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld?

In een zeer interessant en uitvoerig gemotiveerd vonnis werd hierover het volgende geschreven (Kh. Gent, afdeling Dendermonde, 22 december 2014):

“Aan een ondernemer kan niet worden verweten de laatste kansen die hij redelijkerwijze nog ziet, te benutten. Integendeel, het is in economische moeilijke tijden zijn plicht die kansen te benutten, zowel ten aanzien van de vennootschap als ten opzichte van de maatschappij.

Het post factum beweren dat de vennootschap geen overlevingskansen heeft, is dan ook al te gemakkelijk. De ondergang van een vennootschap kan meestal enige tijd, soms maanden op voorhand, voorspeld worden. Dergelijke voorspellingen vertrekken echter van het feit dat bij gelijkblijvende omstandigheden de onderneming zal verdwijnen.

Het is precies de notie ‘gelijkblijvende omstandigheden’ die in de voorspelbaarheid van het tenietgaan van de onderneming een cruciale rol speelt. Hier ligt ook een taak of een kans voor het management, dat kan ingrijpen op datgene waarop men vat heeft, om het afglijden naar discontinuïteit om te buigen.

Wisselende omstandigheden en opportuniteiten zijn immers eigen aan het economisch leven.”

Bestuurders zullen in elk geval zeer attent moeten zijn bij het beoordelen van de financiële en boekhoudkundige documenten van de vennootschap. Want het niet naleven van vennootschapsregels, men denke aan de alarmbelprocedure, kan een belangrijke indicator vormen bij de beoordeling of een bestuurder op onredelijke wijze een reddeloos verloren onderneming heeft verdergezet.

Een en ander is zeer feitelijk en onderhevig aan een subjectieve appreciatie door de rechter. Zo oordeelde het hof van beroep te Antwerpen in een zaak met betrekking tot een vennootschap die reeds meer dan een eeuw actief was en een belangrijke economische en sociale functie vervulde, dat louter tegenvallende resultaten en een verslechterde liquiditeitspositie ten gevolge van tijdelijke factoren onvoldoende waren om te stellen dat de bestuurders hadden moeten weten dat de vennootschap reddeloos verloren was (Antwerpen, 8 maart 1994)

Deze nieuwe bepaling houdt een verregaande aansprakelijkheidsregel in voor bestuurders en deze zijn dan ook maar beter op hun hoede. Immers volstaat in het kader van deze bepaling een lichte fout en dient geen oorzakelijk verband te worden aangetoond met het netto-passief.

Een aantal impliciete wrongful trading regels dienen dus steeds in acht genomen, zoals:

alarmbelprocedure
positieve plicht tot doorlopende financiële monitoring
liquiditeitstest bij uitkering (beperking uitkeringsmogelijkheden)
oprichtersaansprakelijkheid

Het vorderingsrecht komt de curator toe. De curator moet geen oorzakelijk verband aantonen; eenmaal de fout aangenomen, staat de schade vast (een deel of het geheel van het netto-passief) en staat ook het oorzakelijk verband vast krachtens de wet.

3) De specifieke aansprakelijkheidsregels wegens niet-doorstorting van bepaalde fiscale en sociale schulden (art. 442quater WIB (bedrijfsvoorheffing) en artikel 93undecies WBTW (BTW), beiden vervangen door artikel 51 Fiscaal Invorderingswetboek en artikel XX.226 WER);

Bestuurders kunnen ten aanzien van de RSZ en de fiscus hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen en fiscale schulden (bedrijfsvoorheffing en BTW).

Objectieve aansprakelijkheid voor RSZ-schulden indien de bestuurder in de 5 jaar voor het faillissement betrokken geweest is bij minstens 2 faillissementen of vereffeningen waarbij RSZ schulden onbetaald gebleven zijn, mits ook daar (gewezen) bestuurder ten tijde van faillissement.

Vermoeden van fout voor niet-betaling BV en BTW indien
1. minstens 3 vervallen schulden niet betaald zijn binnen 1 jaar (maandelijkse betaler)
2. minstens 2 vervallen schulden niet betaald zijn binnen 1 jaar (trimestriële betaler)

Het vermoeden is weerlegbaar: tegenbewijs te leveren door de bestuurder.

Het vermoeden is niet van toepassing indien niet-betalen het gevolg is van financiële moeilijkheden die geleid hebben tot gerechtelijke reorganisatie, faillissement of gerechtelijke ontbinding.

4) Laattijdige aangifte van het faillissement (artikel XX.102 WER);

De laattijdige aangifte van staking van betaling is toerekenbaar aan de bestuurders wanneer deze wisten, of behoorden te weten dat de faillissementsvoorwaarden vervuld waren en de aangifteplicht niet was opgeschort.

Wanneer fout, schade en oorzakelijk verband tussen beide aangetoond worden, kan diegene die in gebreke bleef tijdig aangifte te doen van de staat van faillissement, burgerrechtelijk veroordeeld worden voor de toename van het passief tussen de datum een maand na diegene die weerhouden is als datum van staking van betaling en de faillissementsdatum. Een automatisme is er in elk geval niet. Hoe groter de ondernemer of hoe complexer de situatie, des te meer zou hij geacht kunnen worden niet op de hoogte te zijn geweest van de faillissementstoestand.

Het verzuim binnen de maand aangifte te doen van de staat van faillissement wordt bovendien strafrechtelijk gesanctioneerd door artikel 489bis 4° Sw. wanneer de schuldenaar een uitstel van de faillietverklaring beoogt. Er moet dus sprake zijn van een bijzonder oogmerk om het faillissement uit te stellen.

5) De alarmbelprocedure (artikel 633 W.Venn., artikel 332 W.Venn. en artikel 431 W.Venn., dan wel artikel 7:228 WVV, artikel 5:153 WVV en artikel 6:119 WVV);

Voormelde bepalingen leggen aan de bestuurders van een BV, CV en NV de verplichting op om de algemene vergadering samen te roepen volgens een bijzondere procedure om te besluiten over de ontbinding van de vennootschap, wanneer:

(i) Het netto-actief negatief is óf dreigt negatief te worden (in BV en CV) of indien ten gevolge van geleden verlies het netto-actief is gedaald tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal (NV)

(ii) het bestuursorgaan vaststelt dat het niet langer vaststaat dat de vennootschap (BV en CV), volgens redelijkerwijze te verwachten ontwikkelingen, in staat zal zijn om gedurende minstens 12 maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden.

6) De oprichtersaansprakelijkheid (artikel 456 W.Venn., artikel 229, lid 1 W.Venn. en artikel 405, W.Venn., equivalent in artikel 7:18, 2° WVV, artikel 5:16, 2° WVV en artikel 6:17, 2° WVV);

Bij een kennelijk ontoereikend kapitaal of aanvangsvermogen zijn de oprichters hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap wanneer het faillissement uitgesproken wordt binnen de drie jaar na de oprichting.

Voorwaarde is dat het kapitaal of aanvangsvermogen kennelijk ontoereikend was voor de normale uitoefening van de voorgenomen activiteiten over ten minste twee jaren. Een oorzakelijk verband tussen de onderkapitalisatie en het faillissement is niet vereist.

De rechter moet zich plaatsen op het tijdstip van de oprichting en moet nagaan wat de oprichters toen wisten of behoorden te weten.

7) Gewone bestuursfout (artikel 527 W. Venn en art. 262-263 W. Venn, artikel 2:56 WVV);

De bestuurders staan in een contractuele verhouding met de vennootschap. Ook hun aansprakelijkheid zal in de regel contractueel zijn. Het betreft de zogenaamde actio mandati die kan gevoerd worden de algemene vergadering, en bij faillissement, door de curator.

Men denke aan bestuursfouten zoals het niet betalen van fiscale en sociale schulden, onvoldoende toezicht, onverantwoorde uitgaven, het bestuur overlaten aan een derde die dan geacht wordt een feitelijke bestuurder te zijn, enz….

8) Overtredingen van de statuten en/of het W.Venn. / WVV (artikel 528 W. Venn.; artikel 263 W. Venn. en nu inbegrepen in artikel 2:56 WVV);

Bestuursfouten op grond van contractuele aansprakelijkheid kunnen ook betrekking hebben op inbreuken op de wet en de statuten (bv inzake de regels van toepassing op de belangenvermenging, het doorvoeren van een onwettige herwaardering, enz…).

Er moet ook gewezen worden op het vermoeden van aansprakelijkheid ingevolge niet-neerlegging van de jaarrekening artikel 3:10 WVV. De door derden geleden schade wordt dus geacht voort te vloeien uit de niet-neerlegging van de jaarrekening. Derden die een contractuele relatie willen aangaan met een onderneming, moeten kennis kunnen hebben met de solvabiliteit en dus met de recente boekhoudkundige gegevens.

9) Overtredingen van de algemene zorgvuldigheidsnorm (artikel 1382 oud BW).

Bestuurders die een onrechtmatige daad plegen ten aanzien van derden zijn hiervoor aansprakelijk. Dat deze onrechtmatige daad eventueel ook aan de vennootschap wordt toegerekend, betekent niet dat de bestuurders van elke aansprakelijkheid worden ontheven.

De onrechtmatige daad van bestuurders kan bestaan in de niet-betaling van lonen, fiscale en sociale schulden, of het aangaan van schulden waarvan men wist dan men ze nooit zou kunnen betalen. De onrechtmatige daad kan er ook in bestaan dat vergoedingen aan bestuurders zijn uitbetaald, niettegenstaande de statuten de onbezoldigdheid van het bestuurdersmandaat voorzien.

*****

Let wel: Een voorafgaande procedure gerechtelijke reorganisatie verleent geen immuniteit van aansprakelijkheid tegen bestuursfouten of uit hoofde van een kennelijke grove fout. Ook een oproeping voor de depistagedienst, thans KOIM, stelt de bestuurders niet vrij van aansprakelijkheid. Evenmin houdt het onbezoldigd karakter van een bestuurdersmandaat geen immuniteit in tegen een kennelijke grove fout.

Vorderingen tegen bestuurders wegens verrichtingen in verband met hun taak verjaren door verloop van 5 jaar te rekenen vanaf de verrichtingen. Deze termijn geldt ook als de vordering gestoeld is op een quasi-delictuele fout van de bestuurders (Art. 1382-1883 oud BW).

Indien de verrichtingen met opzet verborgen zijn gehouden, dan is het vertrekpunt van de verjaringstermijn te rekenen vanaf de ontdekking ervan.

Alleszins is het belangrijk om op te merken dat de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement een complex juridisch vraagstuk is. Elk geval is anders en vereist een grondige analyse van de specifieke omstandigheden. Als ervaringsdeskundigen op dit gebied kan u ons best raadplegen voor advies op maat.